新《公司法》下国有控股公司控股股东在公司治理中面临的新变化

2024-04-26

导语：

2023年末，随着万众瞩目的《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新公司法”）的落地，市场经济中最核心主体——公司这个企业法人以及其他与之密切关联的利益主体将面临一系列实质且深远的变革。这一次的修订，在原公司法基础上，贯彻落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署的需要^[1]，结合我国当前社会主义市场经济的发展现状，吸收总结了诸多其他部门规章和司法实践经验，予以融合、完善、延伸。无论是有限责任公司还是股份有限公司，新公司法都从中国特色现代企业制度完善角度对其提出了一系列系统且全面的完善要求。

新公司法强化了对中小股东的权益保护、也强化了公司董监高的权利与义务责任，一定程度上加强了大小股东之间、以及股东会与董事会之间的对抗性，同时对国家出资公司进行了专章规定，针对其国资背景的特殊属性，对其治理体系额外提出了一些特殊要求。基于此，本文着重探讨，在新公司法颁布后，国有资本控股公司（“国控公司”），作为一个特殊的公司类别将受到新公司法和国资监管相关规定的双重约束。本文将从国控公司控股股东视角出发，对于国控公司的控股股东在公司治理过程中将面临的新机遇、新挑战予以初探。

一、资本制度变化对国控公司控股股东的影响

对资本制度的修改，可谓是本次新公司法修订中瞩目度最高的公司制度之一，资本制度的变化、出资责任的夯实，将会对公司股东招致不同程度的影响和责任。对于国资公司控股股东而言，以下方面值得关注：

（一）对公司资本金实缴安排的挑战

总结下来，本次公司法修改后，新公司法第四十二条要求：有限责任公司限期认缴制，其股东应在公司成立之日起五年内缴足；第九十七条、第九十八条明确股份公司适用实缴制。同时，从新公司法第二百二十六条的规定来看，新公司法实施前的存量公司需要同等适用该等规定并应在过渡期内完成相应的整改。目前根据《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，国务院拟议的过渡期整改方案为“3+5”模式，即过渡期为三年，自2024年7月1日至2027年6月30日，公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限，剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内；公司法施行前设立的股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。虽然拟议方案还处于征求意见阶段，但亦可提供一定方向性指引。

对于有限责任公司的股东而言，除了上述最长5年出资期限的一层限制外，公司法第五十四条对其还叠加一个股东出资加速到期制度的限制，对公司经营管理提出了更高的要求：如果公司存在对外债务、该债务履行期限已经届满、公司不能清偿到期债务，那么公司或者已到期债权的债权人都有权要求股东提前出资。这与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条^[2]相比，不需要“法院执行不能”或是“公司恶意延长股东出资期限”等前提，极大地降低了股东加速出资的门槛，进一步强化了股东出资义务。

那么对于国控公司控股股东而言，如拟新设国控公司，那么其需要在设立时妥善考虑国控公司的资本金金额和出资期限，要更理性地评估公司未来经营的资金需求情况、自身的资金筹集进度和相应的投资风险。如系现存国控公司且注册资本暂未完成实缴的，则其一方面是需要核查国控公司的自身实力和运营需要依法及时调整注册资本金额，另一方面是需要核查现有实缴出资安排预期能否符合过渡期整改方案，是否需要相应调整。同时在公司经营治理过程中，避免盲目扩张债务，并根据债务情况妥善保障与之相适应的现金流，避免因到期债务无法及时清偿而面临未实缴部分认缴注册资本加速到期的不利局面。

（二）合作方出资不到位时对控股股东的牵连

在股东出资方面，新公司法第五十条延续了旧法第30条规定的公司创始股东间实缴出资的连带责任的机制，明确了如果公司设立时股东出资不实，设立时的其他股东需要与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。但与旧法相比，在新公司法极大降低股东出资加速到期门槛的情况下，创始股东面临该等连带出资责任的风险敞口明显变大。

同时，为了维护资本真实，新公司法第五十二条还配套设置了股东逾期出资时的失权制度：对于欠缴出资股东，经通知在宽限期届满还没有出资的，公司有权经董事会决议向其发出失权通知，一经发出，该股东就丧失了其未缴纳出资的股权。对于该部分股权，需要在六个月内进行转让或者减资注销，否则由公司其他股东按照出资比例足额缴纳相应出资。这意味着，如果在国控公司中合作方欠缴出资而失权，控股股东将面临按相对持股比例去额外承担出资义务的风险。

综上，新公司法进一步强化了公司股东，特别是创始股东之间对于维护公司资本真实上的关联责任关系。对于国控公司而言，如果合作方出资不足，那么控股股东将会因此面临承担上述两项额外的出资义务。有鉴于此，国资股东寻找合作伙伴时应当充分关注合作方的出资能力，在对外投资合作时，优先选择以承接老股的方式（但仍应注意实缴情况），谨慎选择以发起人/创始股东的身份新设合资公司的方式。如确需新设的，优先一次性实缴出资，避免经营环境等变化致使合作伙伴丧失出资能力带来国资股东承担该出资义务风险；如确需分期实缴的，应妥善设置各创始股东的出资期限要求，并通过股东间协议设置明确的义务与责任机制，来督促和要求合作方及时完成注册资本实缴。

（三）出资瑕疵股权收购或转让时对国资股东提出更高的审慎核查要求

根据新公司法第八十八条，有限责任公司股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担实缴义务；受让人未按期实缴的，转让人承担补充责任。没有足额缴纳（含非货币出资显著低于认缴额的）的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，除非受让人不知道且不应当知道存在上述情形，则由转让人承担责任。这种责任配置将促使转让股东谨慎选择受让股东，同时也会促使股东及时履行资本金实缴义务。对于国资股东而言，如果拟收购一家存量公司控股权，那么需要特别关注原股东实缴出资的落实情况，避免因收购股权存在出资瑕疵而对原股东的出资不实义务承担连带；如果拟处置、转让所持有的控股股权且该部分股权未实缴完毕的，则需要额外注意要求受让人及时实缴，或者在完成实缴后再转让（相应成本在转让对价中充分考虑），避免对受让人承担补充出资责任。

（四）股份公司引入授权资本制度与类别股制度给国控公司控股股东带来的机遇

新公司法第一百五十二条确立了股份公司的授权资本制度：（股份公司）公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份，但以非货币方式作价出资的应当经股东会决议。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。与传统的法定资本制度要求股份公司股份需一次性发行、发起人需足额认缴或募集完毕的设立要求相比，新公司法下的授权资本制度允许股份公司设立时只需要发行部分股份，董事会经过公司章程或者股东会的提前授权，可以在股份公司设立后自行决定发行一定比例的股份。

这从立法角度既方便公司设立、提高筹资灵活性，又减少注册资本虚化等问题。而对于国控公司控股股东而言，在设立股份制的国有控股公司时，国资股东可以利用此制度在公司注册资本与持股比例的控制上掌握一个新的抓手和工具：即国资股东可以在公司章程或股东会授权董事会决定一定比例股份的发行，同时通过董事会人员构成和提名权的设计确保国资股东对董事会决策的影响力，进而实现在一定比例的新股发行和持股比例变化上绕开股东会决策、避免小股东的阻碍。

此外，新公司法第一百四十四条允许股份公司引入类别股，即股份公司可以发行与普通股传统层面的股东权利相比、附带更优先、增强或受限、劣后、延迟等特殊股东权利的股份。国有资本参股非国有企业或国有企业引入非国有资本时，将部分国有资本转化为优先股已有可供遵循的政策文件^[3]；国家特殊管理股制度也正在探索之中以确保国有股东就行使特定事项否决权，保证国有资本在特定领域的控制力。

本次《公司法》修订在法律层面明确所有类型的股份有限公司均有权按照公司章程规定发行优先股和劣后股、特殊表决权股、转让受限股三种类型的类别股，并将其他类别股的制定权授权给国务院规定。这样的设计将一方面有利于国资股东在投资时享有更多元的投资工具，另一方面有利于国控公司控股股东在合资公司融资时对公司资本结构的设计有更多的选择，进而使得公司通过资本市场获得更多资金的同时又不会让国控公司控股股东丧失对公司的实际控制权。

二、少数股东法定权利强化对国控公司控股股东的冲击与挑战

在公司治理中存在三大类利益冲突，包括少数股东与控股股东之间的利益冲突、股东与公司高管层（董监高）之间的利益冲突，以及公司债权人与公司股东之间的利益冲突。与欧美国家相比，中国公司股权集中度高是中国特殊的国情，因此在中国公司层面主要的利益冲突是发生在股东间。因此不少学者均认为少数股东的利益保护与权利救济是中国公司法的核心问题与永远的主旋律。那么对于国控公司而言，少数股东与控股股东之间的冲突自然不可避免。新公司法下强化了对少数股东的保护的同时，又强化了对控股股东、实际控制人这个特殊主体的规制，这无疑会对国控公司控股股东造成极大的冲击与挑战。

（一）少数股东退出路径更多元

少数股东的退出路径主要包括回购请求权与股权转让。而新公司法对该两项退出路径都进行了优化和完善。

1.回购请求权机制方面

新公司法第八十九条、一百六十一条、第一百六十二条、第二百一十九条对于有限公司、股份公司少数股东/异议股东回购请求权进行了系统的规定：

旧法规定的可分配利润但连续五年不分配、公司合并分立或转让主要财产、应解散但修改章程未解散这三种异议股东回购请求权的情形在新公司法中沿用，并同时适用于有限公司与股份公司。在此基础上，新公司法第八十九条第二款针对有限公司新增了控股股东滥用权利、严重损害公司或其他股东利益时其他股东的回购请求权，这对于少数股东而言无疑是一大制度保护，对于控股股东而言也是重要规制。因此在新公司法背景下，国控公司控股股东也应审慎行使股东权利，确保权利行使形式与内容的正当合规。

此外，还有一种特殊情况下，少数股东亦有权要求公司回购其股权或股份，即新公司法第二百一十九条规定的情形：有限公司、股份公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格受其股权或股份。

新公司法丰富了少数股东/异议股东的回购请求权适用情形，回购机制实施时无需经过股东会决议程序，极大缩小了少数股东的退出难度，也对控股股东的公司经营决策提出了更高的“人合性”要求，避免出现绝对的寡头式的公司治理。

2.股权转让机制方面

有限公司层面公司法简化了股东转让时的流程与决策程序要求，新公司法第八十四条明确了有限公司股东对外转让股权，其他股东有优先购买权，但该条取消了旧法第71条要求的“对外转让需要其他股东过半数同意”的决策程序。也就是说，新公司法下，有限公司股东对外转让公司股权时，无需取得其他股东的同意、不需要通知公司，其只需要对其他股东履行一次通知义务，告知其他股东其股权转让的数量、价格、支付方式、期限等交易基本要素，即完成了转让股东所需履行的前置手续，后续就看其他股东决定是否行使优先购买权了。

这一技术性变化无疑使得股东对外转让股权以退出的路径更为简单便捷，这对于国资公司控股股东而言，可谓利弊影响皆有。利处显然在于其对外转股更为方便，弊处则主要在其对于公司少数股东转让股权的影响力减弱。如发生国控公司小股东对外转让股权情形，国控公司控股股东可能需要调整一下关注重点：一是关注小股东通知的交易要素的真实性，避免出现阴阳合同而导致自身优先购买权受侵害；另一点是关注答复期限，收到通知之日起三十日内未答复的，将视为放弃优先购买权。

（二）股东双重代位诉讼制度

股东代位诉讼是少数股东权益保护的支柱性制度安排之一。而新公司法突破了旧法规定的单层股东代表诉讼的限制，从本公司一级扩大到了全资子公司，明确了对于公司以及公司全资子公司，股东代位诉讼均能适用，进一步强化了该制度的适用：即如果公司的董事、高管，或者公司全资子公司的董事、高管执行职务违反法律法规、公司章程，给公司或子公司造成损失的，那么有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以请求对应公司董事会或监事会或以自己名义直接向人民法院提起诉讼。多数国有公司都会采取设立多层次子公司的结构模式，双重股东代位诉讼也是顺势而为，这将会对国控公司控股股东及其向公司及通过公司向全资子公司提名的董事、监事设置更严格的监督制约机制。

（三）股东知情权范围扩大、门槛降低

新《公司法》第五十七条、第一百一十条完善了公司股东知情权相关规定：有限责任公司的股东以及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股份有限公司股东可以要求查阅公司的会计账簿、会计凭证。由此，股东知情权的范围从旧法规定的会计账簿，扩大到会计凭证，且从原来的只有有限责任公司的股东可以查阅会计账簿扩大到股份有限公司3%以上的股东也可以查阅会计账簿和会计凭证，并且明确股东查阅时可以委托律师、会计师事务所等中介机构进行，无需本人在场。股东知情权、查阅权的完善，将拓宽少数股东的监督渠道、加强少数股东的监督能力，对国控公司的公司治理合规性提出更高的要求。

（四）股份公司临时提案权门槛降低

新《公司法》第一百一十五条第二款规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。在我国公司股权结构高度集中的情况下，现实中董事会中的执行公司事务的董事、总经理多数是由控股股东提名、受控股股东控制和影响，而董事会是股东会召集人，董事长是主持人，所以实际上股东会决议事项会由董事会（及其背后的控股股东）所控制，而少数股东提案后也往往会因为董事会的审查而被拒之门外。

新公司法修订后，一是临时提案的股东持股比例门槛降低，由原公司法中的3%下降至1%，并明确规定公司不得通过修改公司章程等方式提高临时提案股东的持股比例；二是限制董事会对提案内容的审查——只规定了应当有明确议题和具体决议事项，董事会对提案内容仅能进行形式审查、无权实质审查。这意味着少数股东能够在股份公司决策上能够进一步打破董事会（及控股股东）对于股东会提案、议案的“垄断”，拓宽参与公司治理、表达诉求与意见的渠道，加大对控股股东进行股份制国控公司治理决策的监督和制约。

三、新公司法下股东与董监高的对抗性

“公司谁当家”的问题，是在进行公司治理时需要直面的突出且关键的问题，各国公司治理制度的立法都需要对此作出回答。现代公司法律制度形成以来，根据公司运营核心主体不同，公司治理制度主流模式分为股东会中心主义和董事会中心主义，在大型公司中还会出现经理层中心主义。一般来说，股东会中心主义强调公司治理与决策由股东会主导，股东会享有最高的决策权，拥有决定公司一切事务的权力，董事会则依附于股东会，作为执行者；而董事会中心主义则将董事会作为公司运营的核心，董事会在管理公司业务时具备主导性和独立性。

虽然在中国国情下公司大小股东间的利益冲突是最突出的对抗关系，但新公司法融合吸纳了一些董事会中心主义的要素，突出董事会在公司治理中的地位，强化了董监高义务、职权、责任，使得公司股东与公司董监高之间的对抗的影响力日趋扩大，具体包括：

（一）董事的辞任、解任

新公司法第七十条明确，董事辞任的，以书面形式通知公司，自公司收到通知之日辞任生效，遵循无因性原则。同时第七十一条新增了董事的无因解任制度，明确股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。但同时因为无因解任时会损害董事的职业经理人的市场价值，第七十一条第二款同时规定无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。这无疑对股东和董事都是一把利弊双刃剑，赋予股东解任董事的自由，但也赋予董事索赔的权利。但是新公司法并没有对赔偿的标准作出明确的规定，这也有待后续司法解释、司法实践的补充完善。

对于国控公司控股股东而言，一方面，应要求公司规范董事聘任解任制度，避免董事离任制度的空缺，特别是应要求董事与国控公司之间签署明确规范的聘用协议，对辞任、解任情形和赔偿标准作出明确的约定，以控制可能给公司带来的或有损失的体量，避免出现解任违法情况；另一方面，如因一方股东原因国控公司需实际发生解聘董事的情况，可酌情考虑在股东间约定由有该方股东来承担因董事索赔而给公司造成的损失，同时在发生董事辞任、解任时均需要注意人员的衔接，保障公司的正常运作。

（二）董监高权责的完善将加强对股东的约束

1.法人治理结构层面

新公司法第五十九条、第六十七条等条款分别对股东会、董事会的职权进行了明确的列举，删除了旧法第26条中的“董事会对股东会负责”的表述，强调了法人机关之间职权法定互不僭越、分权制衡的关系（而非上下级关系）。而新公司法删除了旧法对经理职权的列举，在第七十四条第二款中明确经理作为董事会的辅助人，对董事会负责，根据公司章程规定或董事会的授权行使职权，职权由法定变更为意定，释放公司治理的自治空间，董事会或者公司可以根据实际经营需要扩大或限缩经理职权范围。同时，新公司法吸纳了英美法系的单层制治理模式的要素，在第六十九条、第一百二十一条明确公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事，赋予公司进一步强化董事会的职权范围的选择权。

所以理论上，新公司法下的公司董事会能够同时肩负执行机构、决策机构和监督机构多位一体的职能，成为公司治理的核心，这对于国控公司控股股东而言，一方面，对其提名推选出的董事构成、任职资格能力提出更高的要求，同时也对于董事会职权范围，特别是增设审计委员会时对审计委员会的职权范围、职权行使程序以及人员任职资格等机制，也需要根据公司实际经营管理需要提前进行周密思考与筹划。另一方面在公司日常经营事务主要由经理负责的情况下，因新公司法不再罗列相关职权，而是由董事会直接授权或者章程直接规定，应注重结合公司经营情况在公司章程中明确经理职权范围，形成制度化文件，同时完善对经理职权的监督机制，避免形成表见代理的问题。

2.经营管理人员层面

新公司法总结吸收公司法司法实践经验，完善经营管理人员责任制度，完善董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，对董事、监事、高管应对公司履行忠实义务、勤勉义务的具体内涵作了定义性描述。特别是强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任，包括：股东逾期出资时董事的催缴权利与义务和上文提及的逾期出资时股东失权制度；股东欠缴出资和抽逃出资、违反规定分配利润和减少注册资本、以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任。

这些责任的强化，将提高董监高履职的积极主动性，进而反向加强对公司股东、特别是控股股东的监督与制约。这要求控股股东要及时依约履行相应的出资义务，同时考虑到实践中控股股东普遍会推选同一人员到多家国企担任董监高，为了避免导致该等高管构成对新公司法下忠实义务的违反而被要求承担相应法律责任的风险，可以建立派出高管任职台账机制进行有效管理，同时存在兼任时，应及时按照被投公司章程等相关规定通过适当决议流程，确保合规。此外，控股股东也可以考虑要求国资公司为其派出董事购买相应的董事责任险，以对冲风险和损失。

（三）影子董事机制与连带责任对“双控”的制约

新公司法针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司、中小股东权益及债权人的突出问题，借鉴其他国家的法律实践，一方面引入中国版的影子董事制度：第一百八十条第三款明确公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事，通过控制或指挥自己的影子、木偶（委派的董事）来实际执行公司事务的，也视为董事，要课以对公司的忠实义务和勤勉义务。另一方面，第一百九十二条明确公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，构成共同侵权，应与该董事、高级管理人员承担连带责任。

实务中，双控人与自己委派、提名推选的董事之间出现相护或反目的情况较为常见，而这一规定将增加滥权的双控与违反信义义务的董事之间的合作成本，因此学术界对于前述制度给予了极高的评价，认为其针对中国公司治理实践中的真正问题具有对症下药的巨大功效。那么对于国控公司控股股东而言，一方面应要求其推选的董事在履职中勤勉尽责，通过建立董事会重大决策合法合规性审查、决议落实情况持续跟踪和事后评估机制以及违法违规的责任追究机制来加强对派出董事的有效管控；另一方面也应注意要求国控公司董事会决议、股东会决议流程规范化、书面化，增设决议签字确认流程和制度，确保公司治理留痕，避免因举证不能而承担连带责任。

参考文献：

[1] 摘自《全国人大常委会法工委负责人答记者问》。

[2]【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

[3] 2013年11月30日，国务院发布《关于开展优先股试点的指导意见》，启动优先股试点。2017年4月24日，国务院办公厅发布《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号），明确提出要适时制定国有资本优先股和国家特殊管理股管理办法。2023年2月17日，中国证券监督管理委员会发布新修订的《优先股试点管理办法》，根据《证券法》并结合全面实行注册制要求，对原办法进行了修订。

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