新《公司法》中涉及国资规定的十点解读

2024-01-03

导语：

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。公司法分为15章，共266条。笔者结合多年从事国有企业服务的经验以及实践中遇到的相关问题，对本次公司法的修订中涉及国有企业相关事项进行解读。

一、国企中法定代表人的变动问题

新《公司法》第十条规定：公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

解读：国有企业的法定代表人较为特殊，以国资委为例，部分国有企业的董事长由国资委管理，此外，还有组织部管理的干部。在担任董事的法定代表人辞职后，同时视为辞去法定代表人。但是，在实务处理中，公司在三十日内可能无法确定新的法定代表人。和一般的公司是有区别的，需要考虑出资人委派人员的时间，以及过渡期的法定代表人确定问题。

董事担任法定代表人，取消了董事长担任法定代表人的限制，是否外部董事也可以作为公司法定代表人。从新《公司法》第十条中，看不到限制情形。

二、有限责任公司的五年缴足期

新《公司法》第四十七条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

解读：自2014年3月注册资本制改革后到新《公司法》2024年7月实施，有限责任公司的注册资本由认缴恢复为实缴，经历了十年时间。在这期间，有大量的国有企业成立公司。新《公司法》实施后，会有大量的公司面临需要完成实缴出资的问题，尤其是已经有资金预算的决策事项，需要进行调整，优化资金使用安排，短期内对于资金的使用调配会造成一定压力。

三、明确了股权、债权可以作为股东出资

新《公司法》第四十八条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

解读：第四十八增加了股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，实际上国有企业将子公司股权或者债权出资的比较多见，尤其是国企持有子公司的股权价值较高，这种出资方式也容易获得新设公司出资方、或者增资中其他股东的认可。

四、股东会的职权调整变动

新《公司法》第五十九条：股东会行使下列职权：

（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（二）审议批准董事会的报告；

（三）审议批准监事会的报告；

（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（六）对发行公司债券作出决议；

（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（八）修改公司章程；

（九）公司章程规定的其他职权。

股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

解读：第五十条取消了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”这两项职权。由董事会决定公司的经营方针和投资计划，但是未明确审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，按照这个理解，也可以由董事会进行审议。

明确了股东会可以授权董事会发行公司债券。实践中，对于非上市股份公司发行公司债券的，已经通过授权的方式实现，本次修改以更明确的方式确定。除了公司债券外，其他债务融资工具的发行，也由出资人进行授权。以北京市国资委为例，在2021年《市国资委授权放权清单（2021年版）》 “12.授权市管企业决定公司发行短期债券、中长期票据和所属企业发行各类债券等部分债券类融资事项。” 已经对于部分债券类融资事项放权给董事会。

五、董事会下的审计委员会

新《公司法》第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

解读：在笔者接触的绝大多数国有企业中，已经设置了审计委员会，由较为专业的董事作为审计委员会的委员，如果不设置监事会由审计委员会行使监事会职权，提高了公司的决策效率。也不需要考虑监事人选，减少了成本。但是对于董事的要求和责任都加大了，促使国有企业在董事的选聘中提升要求，尤其是职工董事参与的时候，还需要考虑人员的稳定性。

本次《公司法》中没有提及不设监事会的，审计委员会是否能承接监事会的全部职权，比如股东代表诉讼的问题。对于国有企业来说，如果不设置监事会的，可以通过修订董事会议事规则、董事会授权清单等制度来解决这类问题。

六、国企中董事辞职后继续履行职务问题

新《公司法》第七十条第二款：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第三款：董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

解读：因董事辞职低于法定人数的，原董事辞职后继续履行职务的，实践中较难处理。国有企业因职务调动、调整，可能离开本系统内的公司，甚至异地工作，无论从时间、空间角度，都较难继续履行原来董事职务。前文中已经提到，国有企业的董事人选确定有其特殊性，短期内可能委派不出新的董事人选，会影响到董事会的决策事项处理结果。

七、国家出资公司的认定问题

新《公司法》第一百六十九条：国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

解读：新《公司法》中提到，履行出资人职责的机构是代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，一般是指国资委，和实践中的情形相比范围更小了，没有包括财政部门、事业单位管理的国有企业。比如邮政系统、高校管理下的国资等。新《公司法》中的国家出资公司，是代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益，是一种代表行为。《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。两部法律中的规定并不相同。

八、明确党委会前置的治理机制

新《公司法》第一百七十条：国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

解读：这条是参考了《国有企业公司章程制定管理办法》中的相关规定，也是国有企业与非国有企业的不同之处。在企业的重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金的使用方面，必须经党委会集体讨论，决策事项前置。通过公司法明确了企业党组织参与到公司治理结构中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位。

九、外部董事的重要性

新《公司法》第一百七十三条第二款：国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

解读：国有企业尤其是国资委一级企业中，会有三分之一的外部董事，这次公司法的修订明确了要有过半数的外部董事。现在过半数的要求，对于外部的董事的选聘、考核都有了更高要求，对于董事的任职要求更高。

笔者了解到的，国资委的一级公司，委派的这些外部董事由具备行业背景的律师、会计师组成，国资委发放薪酬、单独考核，与任职企业有一定的独立性，也能从专业角度发挥较强的作用。但是，任职企业也会考虑这些外部董事决策的效率、处理问题的及时性。

对于外部董事的概念，经常有企业咨询，大家认识不一。比如，集团公司委派到子公司做董事的，有集团公司领取薪酬，从劳动关系看，这种也是外部董事。但是，和国资委委派的外部董事有所区别。

十、国有公司的董事长、副董事长指定问题

新《公司法》第三款：董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

第四款：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

解读：这条明确了国有独资公司的董事长、副董事长，可以由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。不需要通过董事会再选举出董事长、副董事长，在委派到公司作为董事时，已经确定了具体人选。对于非国有独资公司，并未就董事长、副董事长人选可由履行出资人职责的机构直接指定。实务中，由国资委、国资委全资的一级公司共同组建的公司中，国资委作为绝对控股股东的，也可以参照国有独资公司进行管理，通过公司章程约定来解决董事长、副董事长的指定问题。还有基于划转等原因，少量股权由国资委划转给财政部门，仍由国资委实际管理控制的企业，也可以参照国有独资的规定。

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