险资投资股权基金之经营者集中申报

2023-03-10

近年来，保险公司通过投资私募基金间接股权投资的项目层出不穷，在这些项目中，保险公司或其附属机构往往作为LP参与投资股权基金或者作为GP或管理人参与投资股权基金。随着2022年8月1日生效并实施的新《反垄断法》对未依法进行集中者申报的处罚力度的增加，保险公司在投资合伙型私募基金中是否触发经营者集中，是否需要进行经营者集中申报成为受关注的重要法律问题。

根据《反垄断法》的规定，一项交易如果同时满足以下两个门槛，则必须进行经营者集中申报：（一）交易中是否发生控制权的变化，构成“经营者集中”；（二）交易是否达到营业额标准。本文拟从以上两个方面进行分析介绍，以帮助保险公司在担任私募基金管理人或投资人时更好地评估和规划私募基金投资交易中的反垄断适用，规避反垄断方面的相关法律风险。

一、经营者集中的认定

根据《反垄断法》第二十条和《经营者集中审查暂行规定（2022修订）》第三条规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

《经营者集中审查暂行规定（2022修订）》第四条进一步规定判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。实践中，如果保险公司在私募基金投资中对私募基金的募、投、管、退等环节在投资交易中涉及经营者合并或涉及通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响，则该情形构成《反垄断法》中的“经营者集中”情形。

以下区分两种模式介绍：

（一）险资作为LP参与投资股权基金模式之分析

1.险资作为LP在基金中通常享有的权利

一般情况下，险资作为LP在基金中通常享有的权利有：（1）对合伙企业的经营管理提出建议；（2）就特定事项行使表决权；（3）获取私募基金的信息披露信息和报告；（4）参与合伙企业的收益分配；（5）转让其在合伙企业中的权益；（6）决定普通合伙人的除名和更换；（7）查阅合伙企业的会计账簿；（8）在合伙企业的利益受到侵害，普通合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；（9）按照约定及适用法律和规范规定属于有限合伙人的其他权利。有限合伙人行使上述权利一般不视为执行合伙事务。

2.LP参与投资股权基金是否取得控制权

一般而言，如果LP完全不参与基金的运营，或者其权利仅为决定GP入伙、退伙、对基金的经营管理提出建议、或者参与选择承办基金审计业务的会计师事务所等事项，那么一般视为LP对基金没有控制权。但是，在实践中，随着私募基金市场的发展壮大，LP在基金中的话语权也逐步增加。LP是否“取得控制权”“能够施加决定性影响”的认定就需要根据个案中基金架构以及合伙协议的相关条款来具体判断。如果险资LP享有对基金重大经营事项（包括但不限于投资决策委员会等决策机构的成员委派、基金的对外投资及退出决策、管理层任免、年度预算、利润分配、清算及续期等）产生重要影响的权利，或者虽无该等权利但实际享有控制基金运营的事实状态（例如虽没有法律上的授权，但其他合伙人默许其实际管理合伙企业日常经营且认同该等结果等情形），则可能认为该LP对基金享有反垄断法意义上的“控制权”。

举例而言，在国家市场监督管理总局于2022年7月12日公告的苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）与江苏亨通光电股份有限公司新设合营企业案中，苏州亨通源峰企业管理合伙企业（有限合伙）与江苏亨通光电股份有限公司新设合伙型基金，虽然双方分别担任新设合伙型基金的GP与LP，但是实际上二者共同控制该新设合伙型基金，因此构成经营者集中，且实践中也确实通过简易程序进行了经营者集中申报。

（二）险资作为GP或管理人参与投资股权基金模式之分析

1.险资作为GP或管理人在基金中通常享有的权利

保险公司或其附属机构作为GP或管理人在基金中通常享有以下权利：

选择保险机构和其他合格投资者进行资金募集。险资作为私募基金GP或管理人，可以自行选择与保险资金拥有相同或类似收益率和久期管理需求的资金方（包括保险机构、社会保险基金等其他合格投资者）参与投资，有利于确保私募基金整体的稳定性。

决定私募基金的投资策略、投资方式、投资领域、投资限制、共同投资、投资集中度、投资流程、决策流程、投后管理、退出机制等。险资作为私募基金GP或管理人，可以决定私募基金的投资方向。

选择和聘请投资管理专业人员，建立投资管理专业团队。险资作为私募基金GP或管理人，可以自行选择和聘请熟悉保险资金运用的专业人员，有利于加强私募基金运作管理。

选择和聘请专业机构提供相关服务，包括托管机构、投资咨询机构、募集代理机构、律师事务所、会计师事务所等。险资作为私募基金GP或管理人，可以自行选择和聘请熟悉保险资金运用的专业中介机构，有利于加强私募基金运作管理和行业协作。

作为基金管理人或GP，有权收取私募基金管理费或其他相关费用。

其他与私募基金募集、投资、管理、退出相关的运营权利。

2.险资作为GP或管理人参与投资股权基金是否取得控制权

根据前述分析，险资作为合伙型股权基金的GP或管理人，拥有对股权投资基金募集、投资、管理、退出等重大事项的控制权利，构成对相应股权投资基金的控制。但值得说明的是，上述控制并不以保险公司实际持有股权投资基金的份额比例作为计算标准。即使险资持有基金的份额比例较低，但由于GP和/或管理人的特殊身份和其享有的相应权利，其仍构成对股权投资基金的控制。

例如，在国家市场监督管理总局于2022年7月8日公告的中金资本运营有限公司与宜宾港信资产管理有限公司新设合营企业案中，中金资本运营有限公司和宜宾港信资产管理有限公司等公司签署合伙协议，拟设立一家合伙型基金，中金资本运营有限公司和宜宾港信资产管理有限公司均为普通合伙人，分别持有合伙企业约0.8%和0.2%份额，构成对该合伙型基金的共同控制。故，上述交易构成经营者集中并通过简易程序进行了申报。

二、险资投资股权基金之交易是否达到营业额标准

（一）经营者集中申报之标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》详细规定了经营者集中申报的标准，参与集中的经营者的营业额为单一的判断标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《金融业经营者集中申报营业额计算办法》相关规定，营业额申报标准为：

（二）经营金额之穿透汇总计算

值得注意的是，根据《经营者集中审查暂行规定（2022修订）》第七条^[1]、第八条^[2]规定，参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。因此，在判断经营者集中是否需要申报时，需要从直接或间接控制关系的所有经营者角度进行考量，即营业额是指所在集团的营业总额，参与集中的经营者其最终实际控制人层面所实际控制的所有经营者的合计营业额需一并纳入计算，从而判断是否达到营业额标准。

在本所参与的某险资设立某产业基金是否达到申报标准的案例中，参与集中的经营者为A和B。基于公开查询，A的间接控股母公司2021年度的保费收入约700亿元人民币，根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》关于保险公司集中申报营业额的计算办法的有关规定，加上险资的主要保费收入来源于中国境内，2021年度A所在集团合并营业额（约70亿元人民币）将达到前述申报标准。如果B所在集团合并营业额也达到申报标准，则本次交易需要进行经营者集中申报。

总之，在当下反垄断执法趋严、行业内竞争逐渐激烈的背景下，为了防范合规风险，建议保险公司在投资私募股权基金过程中重视经营者集中相关的法律风险。在一项交易构设之初，便将经营者集中申报作为一则交易常规事项纳入考虑范畴，并根据相关申报标准和要求审查是否需要申报、以及何时、由谁进行申报，合理安排交易步骤、交易文件条款约定以减少申报负担等。

参考文献：

[1]《经营者集中审查暂行规定》第七条 营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。

[2]《经营者集中审查暂行规定》第八条 参与集中的经营者的营业额，应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。

经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方不再对该组成部分拥有控制权或者不能施加决定性影响的，目标经营者的营业额仅包括该组成部分的营业额。

参与集中的经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时，参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

金融业经营者营业额的计算，按照金融业经营者集中申报营业额计算相关规定执行。

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