一、引言

2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国数据安全法》。这部数据领域的基础性法律，将于2021年9月1日起施行。《数据安全法》第三十六条规定：中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

目前来看，社会对《数据安全法》的关注主要在数据安全保护上，其对跨境诉讼的影响讨论不多。在过去，中国当事人在境外有诉讼时，其向外国法院提供证据材料可能是司空见惯的。但，从跨境诉讼的角度来讲，《数据安全法》第三十六条可能会对此带来非常大的影响。尤其是，如何在确保不违反《数据安全法》的前提下，向外国法院合法的提供证据，可能会面临很多挑战。对此，本文简析如下。

二、数据安全法之前跨境诉讼之中的证据提供

首先，我国《民事诉讼法》并不禁止当事人主动向国外法院去提供证据，我国法律也不禁止律师为境外当事人在国内收集、提供证据。中国当事人如果在国外法院有诉讼，其向国外法院提供证据那就是自然而然的事情。例如，在2001年的圆形焊接钢反倾销调查案之中，潍坊的东方钢管有限公司向美国商务部递交了中英文资料2尺多高，包含千百万个数据^[1]。再如，在徐州森蒂菲香氛科技有限公司、美国威莱克斯产品公司、北京奇志浩天科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审案之中，（2019）浙01民终10636号判决书认为：浙江裕阳律师事务所作为境内机构，接受美国威莱克斯公司委托进行在国内收集证据（公证取证），该行为不涉及司法协助，不违反法律规定。

其次，我国《民事诉讼法》第二百七十七条规定：请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。我国《国际刑事司法协助法》第四条也规定：非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。因此，在我国法律下，基于司法主权原则，无论是民事还是刑事案件，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证，进行民事、刑事诉讼活动，这是一个基本原则。而且，《刑事司法协助法》规定的更进一步，禁止当事人擅自向外国提供证据材料。

例如，在宿迁娃哈哈恒枫饮料有限公司诉毕马威华振会计师事务所及其广州分所侵权责任纠纷案之中，2007年11月初，达能亚洲私人有限公司等作为原告，将娃哈哈恒枫贸易有限公司等作为被告，向英属维尔京群岛高等法院提起民事诉讼，并向法庭申请财产接管令。2007年11月13日，英属维尔京群岛高等法院签发财产接管令，委任毕马威华振为接管人。2007年11月30日，中国工商银行杭州市解放路支行收到以被告毕马威华振所的信函，要求“自本日起，贵行每月向本人提供恒枫贸易有限公司所有账户的银行对账单或活动概要”。最终，江苏高院（2009）苏民二终字第0045号判决毕马威华振构成侵权，理由是：该发函行为实质上是根据一项外国法院的接管令而从事的财产保全、调查取证以及代为送达法律文书并要求境内公司执行的行为。因被告在未履行法定程序的情况下，即从事该行为，违反了我国民事诉讼法的相关规定，符合我国法律规定的侵权行为的法律特征，应当对该侵权行为后果承担相应的民事法律责任。

从上述娃哈哈案来看，未经准许擅自在国内送达文书、调查取证，可能要承担侵权责任。如果是国外仲裁（例如香港仲裁），当仲裁庭在虚拟听证会上接收证据或从位于中国领域内的证人处接收证人交叉盘问证词时，其可能被视为在中国领域内调查取证的“机构或个人”，从而也可能导致其在中国领域内的调查取证活动违反中国法律^[2]。

三、数据安全法语境下的跨境诉讼之中的证据提供

《数据安全法》第三条规定：本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。因此，从这个角度来讲，我国《数据安全法》下的数据是非常广泛的。例如，当事人向外国法院提交的证据，无论是电子形式，还是纸质版，可能都属于数据之一。

《数据安全法》第四十八条则规定：违反本法第三十六条规定，未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

因此，在《数据安全法》下，当事人是否还可以自行决定向外国法院提交的证据，可能会存在很多不确定性的因素。而且，我国《网络安全法》第三十七条也规定：关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

四、结语

正如在2020年 10月15日召开的主题为“迎接数字经济时代：跨境贸易规制与在线纠纷解决”的国际研讨会之中，最高人民法院民四庭副庭长沈红雨指出的^[3]：近年来，我国企业在海外频繁遇到外国法院没有通过司法协助途径就要求其直接提交数据的情况，也就是数据出境问题。随着《数据安全法》的颁布，跨境的数据提供，包括跨境诉讼之中向外国法院提交证据等等诉讼活动，都可能受到很大的影响。对于当事人而言，可能面临两难的选择。即，不提供证据的，可能会在境外诉讼败诉。但，提供证据的，则可能违反《数据安全法》。如何协调这种法律冲突，还需要将来法律和司法实践进一步的明确。

参考文献：

[1]潍坊企业：率先应对贸易“摩擦”，可见于：https://new.qq.com/omn/20210615/20210615A0BYIK00.html

[2]涉及中国证人证词的虚拟听证会所需注意的事项， https://www.pinsentmasons.com/zh-cn/out-law/analysis/virtual-hearings-involving-prc-witness-evidence

[3]全球跨境数据流动规则未形成，数据出境问题引发司法主权冲突 https://www.sohu.com/a/424933950_161795

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