有效辩护须要司法机关与律师共同努力

2020-12-15

刑事辩护全覆盖，这是刑事辩护量的追求；刑事辩护的有效性，则是刑事辩护质的追求。没有刑事辩护，没有相当数量的刑事辩护，刑事辩护质的追求就无从谈起。但是，只要有刑事辩护，就存在一个刑事辩护的质量问题，即刑事辩护的有效性问题。作为辩护律师，当接受一个当事人委托时，首先要考虑的是能为这个当事人做点什么？要从哪些方面辩护？这些辩护要起到什么作用？从而使当事人获得一个较公正的处理。这就引出了公正性问题。刑事辩护的有效性其实也包含刑事处理的公正性。近年来，公、检、法机关纠正了不少冤假错案，非常令人鼓舞、令人欣慰。但我们面临的问题是：当我们纠正过去的冤假错案时，是否又出现了新的冤假错案，留待将来去纠正？！进一步的问题是，怎样最大限度地避免或者减少冤假错案？！在这样的背景下，刑事辩护的有效性就显得极其重要。而要使刑事辩护有效，既需要辩护律师的努力，也需要司法机关的努力。本文从实务的角度提出几点意见、建议。

一、有错案，但无冤狱或少冤狱

一般地讲，刑事辩护是从程序辩护开始的。律师接手一个刑事案件，首先要考虑的就是为当事人申请变更强制措施，取保候审。实际上大部分当事人在律师介入时都是被羁押的。律师首当其冲的辩护就是申请变更强制措施，《刑事诉讼法》明确规定了律师这方面的权利，还较详细地规定了羁押必要性审查制度。这一制度的有效实施，可以在很大程度上减少冤假错案造成的损害，即所谓的有错案无冤狱或者减少冤狱。但十分遗憾的是，律师这方面的辩护很不成功，绝大部分申请都被驳回，甚至驳回的理由都已经模式化：不符合取保候审条件。可以说，律师的辩护一开始就碰了个硬钉子，几乎没有什么效果。律师和当事人都受到很大的打击。

近年来，国家从保护民营企业、民营企业家的角度出台了许多刑事政策，最著名的恐怕就是检察机关提出来的“可捕可不捕的不捕”。这一条政策应该说导向非常清楚，用意非常明显，受到社会各界的普遍欢迎和好评。对于刑辩律师及其当事人来说，更是莫大的福音。但是实际效果如何？恐怕大打折扣。从检察机关的一些统计数字看，成年犯罪嫌疑人的取保候审率仍然是30%上下，与过去并无大的差别。这其中有一个原因，民营企业家涉嫌犯罪被羁押的在整个刑事犯罪被羁押的人数中并不是特别大，因此难以影响整体的取保候审率；同时，被羁押的民营企业家被取保候审的也不是很多，这就在实质上弱化了这一政策的作用。比如，2020年广东省人民检察院工作报告中提到，对民营企业涉罪案件不批捕879人、不起诉1011人，不捕率、不诉率分别为23.6%和19.8%，实际上取保候审率还达不到30%。同时什么叫“可捕可不捕”，不同的人处于不同的立场、出于不同的目的会有完全不同的解读。而检察机关在向社会报告自己的工作成绩时，通常都是逮捕了多少犯罪嫌疑人，很少讲取保候审多少犯罪嫌疑人。比如，2020年北京市人民检察院工作报告中提到共办理审查逮捕案件20144件28837人，批准和决定逮捕13430件17887人。这就使得强制措施的辩护更难有实效。

在我们看来，应该把“可捕可不捕的不捕”这项刑事政策不仅适用于民营企业家，更应适用于所有犯罪嫌疑人、被告人。应该深入理解《刑事诉讼法》关于适用取保候审的实质条件：社会危险性，即除了有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人外，其他的均可取保候审。这就需要突破过去适用取保候审的一些框框。比如，取保候审只能适用于罪行较轻、可能判处缓刑、无罪的犯罪嫌疑人、被告人，只能适用于认罪的犯罪嫌疑人、被告人，只能适用于单一犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，等等。我们应该确立一些新的原则：不认罪的犯罪嫌疑人、被告人，犯数罪的犯罪嫌疑人、被告人，罪行较重的犯罪嫌疑人、被告人（广东高院已经规定，可处十年以下有期徒刑的可以考虑取保候审，实际上还可以更宽些，比如十五年以下）都可以取保候审，关键在于有无社会危险性。当然，同时应该加强对取保候审者的监管。另外还应有一条规定，被取保候审者违反相关规定，包括逃跑，除特殊情况外，原则上不追究决定取保候审者的责任，从而打消具体办案人员长期形成的顾虑。如果真正扩大了取保候审的适用，达到60%以上甚至更高，不仅仅使律师的辩护有实际效果，更重要的是防止严重的冤狱，同时有利于社会的建设和发展。对于办案机关来说，在某种程度上，错案往往是不可避免的，但如果对犯罪嫌疑人、被告人不羁押或者少羁押，予以取保候审，就会使他避免了冤狱，或者减少了冤狱，无论对本人，对办案机关，还是对全社会，都是十分有利的。  

二、真正实现庭审的实质化

庭审实质化，根本要求是查清案件事实，做出正确判决。这是辩护有效性的实质实现，即实体公正性。通常所讲的辩护有效性，往往要体现和落实在实体判决中。这部分工作主要是由法院承担的，通过法院的审理活动来实现。我们遇到很多被告人都把希望寄托在庭审上，经过漫长的侦查、审查起诉后，被告人非常渴望开庭，期待在公开的庭审中诉说自己的事情。因此，无论从法律程序上还是被告人的期待上，庭审都是非常重要的。在刑事诉讼中，怎么强调庭审都不过分，而我们也确立了庭审实质化的原则。庭审实质化的本质要求就是查清案件事实，为公正判决打下牢固坚实的基础。在这方面，我们提出如下建议。

（一）法官应牢固树立无罪推定和控方证明有罪的理念

在相当长的时间内，我们不认可无罪推定原则，控方证明有罪及证明到何种程度也是模糊的。现在这两个问题基本都在立法层面予以解决，持相反意见的人很少。但由于历史的惯性，一些法官对无罪推定和控方证明有罪的理解和适用还有欠缺。比如，我们有时在法庭上会听到法官问被告人：“你说你无罪，那你为什么被带到这个法庭来，坐在被告席上，别人为什么没来？”还有的法官当庭直接要求被告人将某事讲清楚，尽管被告人一再声称自己没有做那件事。很好地掌握和适用无罪推定原则和控方证明有罪规则，对于刑事审判法官来说，是十分重要的，也是必须的。

（二）不应限制开庭时间和二审案件开庭

开庭时间可以事先计划，但不能限制，比如，一定要在某个时间段，如半天、一天、二天等开完。为此人为限定控辩双方的发言时间，比如不超过五分钟、十分钟、半小时等等，这些都是不可取的。开庭的根本目的是查清案件事实，只要控辩任何一方有相关的意见需要发表，并符合诉讼程序，就应该让其发表出来。法官应该通过开庭，而不是庭前或者庭后阅卷来熟知案情及把握控辩双方的争议焦点。这也就是所谓事实查明在法庭。有些法官为了在计划的时间内完成开庭，就不断简化质证的内容，限制各方的发言，这是不好的。法官的日常工作是开庭，而不是在办公室阅卷，应当保证充足的开庭时间。此点是需要我们特别注意及改善的。

接下来是关于二审开庭的问题。现在，民事案件，包括最高人民法院审理的民事案件，二审基本上全部开庭，无需当事人请求，可能审理程序简化些。反观刑事二审案件，除了死刑案件和抗诉的案件，绝大多数不开庭。二审刑事法官已经形成了二审不开庭的习惯，很难改变。尽管当事人、辩护人反复、强烈请求，尽管有新的事实、证据等，二审同样不开庭。这对于上诉人、辩护人都是莫大的打击，对于辩护人的打击尤甚。作为辩护人，持有合法的工作执照，居然请求法官二审开庭都做不到，实在让人汗颜。至于让法官接受辩护意见，那就更难了，因为有时二审法官根本不等律师提交辩护意见就维持原判了。

（三）开庭不仅是完善法律程序，更重要的是查清案件事实

开庭有两个目的：一是完善法律程序，二是查清案件事实。前一个是程序性的，后一个是实体性的。从法律上说，两者都是非常重要的，但就实体公正而言，后者更重要，更需要特别关注。如果仅仅为了完善法律程序，开庭就成了走形式。形式是必须要走的，但实体更重要。这一重要性就体现在怎样开庭上。按照《刑事诉讼法》规定，刑事案件开庭包括两大部分：一是法庭调查，二是法庭辩论。有些人认为法庭辩论更重要，其实不然，二者同样重要，甚至法庭调查更重要。法庭调查就是通过控辩双方对证据的展示、质证、辩论，让法官明白案件事实及其所支撑的证据以及控辩双方的意见分歧。如果法庭调查的详细、具体、清楚，案件的事实也就清楚了，法庭辩论的结论自然也就形成了。从这个意义讲，法庭调查是基础，是前提，所有争议的问题，无论事实问题、证据问题、法律争议问题，均应在法庭调查阶段查清楚。我们有些法官对此认识不足，最突出的表现就是认为法庭调查只是解决证据的三性问题，控辩双方，尤其辩方只需对每个证据的三性发表是或者否的简单的结论性意见即可，无需具体阐述、解释、论证，他们认为这些阐述、解释、论证都是属于辩论的内容。这一理解和做法从根本上说是片面的、错误的。法庭调查不仅仅要解决证据的三性问题，更重要的是查清案件事实，通过证据来展现、证明案件的事实。这样，在法庭调查过程中，不仅仅要对证据的三性发表意见，更要：第一，对于证据所要证明的事实发表意见，这就是所谓证明力的关联性问题；第二，要联系其他证据发表意见。很多情况下，一个孤立的证据是很难说明一件事实或者一个问题的，一个孤立的证据也难以判断证据及事实的真假与否；第三，证据是否真实、能否采信，等等，更需要解释、论证。这既涉及事实问题，也涉及法律问题，需要具体阐述。一些法官认为这些属于辩论的内容，不允许在法庭调查时发表，其实是片面的。实际上，我们一再强调一证一质一辩，本身就包含辩论，并不是只在辩论阶段才能辩论。当然，究竟是一证一质，还是数份证据一质，或者一组证据一质，一类证据一质，等等，应当由控辩双方协商，法官根据具体情况做出决定。这一决定的根本目的是有利于查清案件事实，也真正能查清案件事实。在庭审过程中，法官应牢牢把握这一点，不能太拘泥于形式。比如，有些已经质证过的证据根据需要可以提出来再详细的质证、辩论，或者与其他证据放在一起对比、印证。

（四）法官要独立担当

法官是案件的裁断者、决断者。相较于其他工作，法官更需要有独立工作能力及独立的决断力。虽然从大的范畴讲，在我们国家，法官也属于公务员，属于国家工作人员，即老百姓眼中的“干部”。但法官与其他干部不同，法官更强调个人的独立判断力、决断力，不能依赖他人，不能依赖领导，也不能依赖上级。独任审判的法官尤其如此。即使合议庭审判，也应该每个法官有自己独立的意见，经过讨论、合议后，形成一个多数的意见（不一定是一致的意见）。在这方面，我们应该充分发挥合议制的优势，让每个法官都独立思考、判断，然后形成整体的意见。而不是承办人主要思考、决断，其他人附和。在这方面，我们认为：第一，应当像仲裁案件或者一些民事案件那样，合议庭每个成员都应有一套完整的案卷材料（由控方或者辩方提供），使合议庭每个成员都有条件独立的熟悉、研究案件；第二，合议庭每个成员都要独立写出判决意见，而不是仅仅承办人写意见；第三，合议庭每个成员的意见要写进判决书，让当事人知晓，对社会公开。与此相适应，凡是经过审委会讨论的案件，审委会每个成员都要有简要的书面意见，并写进判决书。这样，才能使每个参与案件决策的人都有权力充分发表意见，都必须充分发表意见，从而对这个意见负责，使权力与责任一致起来。

三、珍视律师的职业荣光

对于律师来说，刑事辩护的有效性更是至关重要的。业内外公认，刑事辩护有若干个难，有若干种风险，但归结起来，刑事辩护的有效性是最重要的，也是刑辩律师最关切的。如果自己的辩护意见受到重视，甚至被采纳，即使克服再大的困难，承受再大的风险，辩护律师也会觉得是值得的。所以从辩护律师角度看，无论如何是要推进和实现刑事辩护有效性的。正如前文所述，刑事辩护的有效性并不是某个单一个人、单一群体、单一部门、单一制度可以实现的，需要多个个人、多个群体、多个部门、多个制度综合实现。律师自身的工作、努力、奉献更是必不可少，甚至更具有决定性。我们简要提出如下诸点。

（一）刑辩律师是辩士，也是战士

刑辩律师无疑要进行辩论、辩护，但刑辩律师同时甚至首先应该是一名战士，在没有硝烟的战场上冲杀。首先，刑辩律师面对的是国家对犯罪嫌疑人、被告人的指控；其次，这种指控依靠国家的强制力完成了调查或者侦查；最后，这种指控往往得到了公众、舆论的强力支持。可以说，在刑事审判的舞台上，刑辩律师完全是代表弱势一方登场的，而刑辩律师所要完成的任务则是帮助弱势的犯罪嫌疑人、被告人求得法律下的公正。尽管这一目标是美好的，完全可以登上大雅之堂，但追求的过程则是非常艰难的，不仅仅社会公众有诸多不解、质疑，甚至群起而攻之，司法机关有些人也常有非议、责难，甚至敌意的愤慨。更有甚者，有些时候有些人明确给律师发指示，诸如，不能接办某些案件，不能做无罪辩护，不能提非法证据排除，不能帮助向上级反映情况，等等，不一而足。对于刑辩律师来说，办一件案子无疑于一场惊心动魄的战斗，要面对诸多直接间接的压力，有形无形的监督，潜在或者现实的风险，甚至自己身陷囫囵的刑事风险。从这个意义讲，刑辩律师确实就是一名战士。很多律师冲破种种阻力，坚定地、也可能是反复地讲出自己的辩护意见和请求，实际上是在捍卫和发扬律师的职业荣光。

今天，人们普遍赞赏聂树斌案、张玉环案等的律师卓有成效的工作。毫无疑问，他们应当受到赞赏，也值得赞赏。但实际上他们应该受到赞赏的不仅仅是终为当事人争取来了久违的公正，更应被赞赏的是他们顶住压力、不畏困难、锲而不舍地追求公正的决心、勇气和努力。要知道，所有的冤假错案在被纠正之前，都是被冠以“证据确实充分”，“定罪量刑正确”之名的。刑辩律师就是要面对这个“正确”，挑战和推翻这个“正确”。这恰恰就是战士的工作，至少需要以战士的勇气去工作。

（二）维护当事人合法权益至上

律师法规定了律师的“三维护”，第一个就是“维护当事人的合法权益”。具体到刑事辩护领域，《律师法》和《刑事诉讼法》将这项内容一致规定为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。这是刑事辩护的基点，是刑辩律师的基本职责。更具体地说，刑辩律师的工作就是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。在刑事辩护工作刚刚恢复之时，刑辩律师经常受到“为坏人辩护”、“为坏人说话”、“为坏人张目”等责难。在很多人眼中，包括部分司法工作人员眼中，受到刑事指控，站到被告席上的人就是“坏人”。经过若干年的实践，这种错误的认识逐渐得到纠正，日益减少。刑事辩护就是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益已经形成广泛的共识，甚至成为常识。但十分遗憾，这一共识、常识，有时还是受到两方面的挑战、侵犯。一是来自刑辩律师。尽管非常少，我们还是会听到一些奇异的情况，即一些律师在辩护过程中向罪重、刑重方向辩，帮助公诉人进行指控，被告人上诉的案件请求二审法院维持正确的一审判决，等等。这些辩护完全背离了刑事辩护的基本原则，背离了刑辩律师的基本职责，是完全错误的。二是来自某些司法人员。要求刑辩律师举报自己的当事人，揭发自己当事人的错误乃至罪行，提交对自己当事人不利的材料或者证据，等等。这也是完全错误的，违背法律规定。依据《律师法》、《刑事诉讼法》的规定，律师负有对当事人保密的法定义务，除法律规定的特殊情况外，律师不能违反。前述要求都直接促使律师违反了自己所担负的法定的保密义务，侵蚀了律师与当事人间相互信任关系的基石，是不正确的。我们希望这种现象逐步得到纠正，直到摒除。对于刑辩律师来说，维护当事人合法权益是至上的，是不能打折扣的，更是不能动摇的。

（三）做有用的辩护

要想辩护有效，律师的辩护必须有用，而有用的辩护必须满足如下要素。

1. 辩护必须有根据               

辩护是一项非常严谨、理性的工作，必须实实在在，有根有据。做好一个案件的辩护，以下工作是必不可少的：第一，会见当事人，认真倾听当事人的诉说；第二，认真阅卷，复制、查阅全部案卷材料，精心研究重点的案卷材料；第三，向相关人员了解情况，必要时开展调查取证工作；第四，仔细研究相关的法律规范、司法解释以及各种规定、相关案例等；第五，写出完整的辩护意见。那种不会见当事人、不阅卷或者只阅很少部分卷、不做任何调查取证或者不了解任何情况，不书写、提交书面辩护意见的辩护，是完全不合格的辩护，是不符合辩护的基本要求的。

在认真会见当事人，全面、认真阅卷和研究相关法律法规的基础上，才能形成辩护意见。辩护意见要有用，要受到司法人员的重视并被采纳，必须做到三个有根据：一是有事实根据；二是有证据根据；三是有法律根据。在实践中，朴素实在、言之有理的辩护意见是更受欢迎的。刑辩律师在书写质证和辩护意见时，首要考虑的应该是怎样做到观点明确、有理有据、表达清晰，不必把过多的精力用在结构布置、词藻华美上。

2. 辩护必须有针对性               

辩护是针对指控。指控什么，就辩护什么；没有指控的，就不需要辩护。在这方面，有三点需要把握：第一，辩护必须针对指控，包括指控的罪名、事实、量刑情节、量刑建议，等等；第二，辩护不能回避指控。回避指控，等于回避了基本的、主要的问题，等于变相的承认了指控；第三，辩护不要超越指控。一般地说，辩护要比较具体地针对指控进行反驳、质疑、解释，等等。有时，这种反驳可能超越指控的范围，比如为了更好地阐述某一个道理，可能引申或者举例，但不能超越太多，尤其不能在指控之外自己设定一个靶子，然后进行批驳，这就没有任何针对性了，自然也不会有效果。

3. 辩护必须说理               

辩护是说理，或者说主要是说理。要通过有证据支持的事实及与法律规定更高的符合性，获得司法人员的认可及采纳。这里，第一位的是事实，第二位的是逻辑，而华美的词藻、巧妙的语言、煽情的表达只起很少的作用，甚至不起作用。因为我国的刑事审判，主要是职业法官审判，且当庭宣判少，尤其重大案件，很少当庭宣判。这样，英美国家律师对陪审员所做的声情并茂、极富感情的表达，对于我们的职业法官几乎不起作用或者只起很小的作用。我们的法官常常是开庭后有很多时间冷静思考的，感情的东西对他们可能有触动，但不起重要作用。律师辩护真正打动法官的只有事实、证据、法律、逻辑。因此，辩护律师应把主要精力放在说理上，以理服人。

（四）敬畏法律，遵守规则

刑事辩护是一项法律活动，当然要在法律的规范下进行。辩护意见要有效、发挥作用，首先要符合法律的规范和要求，不仅辩护意见的内容要符合，辩护律师的行为也要符合。这方面的内容非常多，是可以独立成篇的，这里从刑事辩护有效性的角度，简要提出如下诸点。

1. 尊重公诉人。与公诉人展开辩论，双方可以唇枪舌剑，你来我往，针锋相对，激烈交锋，但不能使用贬低人格、侮辱辱骂性的语言，或者攻击指控之外的事情。

2. 尊重法庭。尽量不与法官直接争吵、争辩，遵守法庭的秩序和安排，尊重法庭的决定或者裁定，依程序上诉、申诉或者复议等。

3. 不说假话，不教唆当事人或者证人说假话，不教唆或者帮助当事人及其亲友伪造证据，不向法庭提交假证。

4. 勤勉尽责、认真负责，尽心尽力地辩护，言之有物，言之有据，言之有理，以理服人，尽最大可能地维护当事人的合法权益。

5. 辩护意见要观点鲜明，层次清楚，重点突出，语言简洁明确，内容详略得当，逻辑严密有力。在法庭发言过程中，尽量言简意赅，直指要害。自己说得清楚，别人听得清楚，不过分重复、啰嗦，不偏离主题太远。更重要的是，辩护意见主要是讲给法官听的，要让法官愿意听，听得懂，记得住，最后愿意采纳。辩护律师在发言时要考虑家属及旁听的观众，但不能将这些放在主要位置上，不能为了讨好旁听者而让法官反感。

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