再论上市公司独立董事任职资格及权责利

2020-03-12

前言

本文作者作为证券法律服务者，有幸在近十几年里担任了包括绿盟科技、兆易创新、安集科技等不同板块不同行业上市公司的独立董事，由此对独立董事任职要求，责权利和在上市公司应该发挥的作用有了一定程度的认识，并积累了一定经验。近两年，随着科创板的开设、创业板公司的进一步增加，有很多客户、公司和股东方对于聘请独立董事提出各种不同的问题，如拟上市公司重要客户股东单位退休高管是否可以作为拟上市公司独立董事，大学各个学院的院长和书记是否可以兼职上市公司独立董事，拟上市公司必须聘请一位会计学一位法律一位行业专家作为独立董事吗？笔者梳理了一下，问题主要集中在独立董事的任职资格，独立董事人数比例要求，独立董事权利义务和责任方面。故特梳理相关规定，并进行一定阐释，希望集中回复对独立董事的相关问题的疑问。

一、中国大陆独立董事制度

中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《独董指导意见》）中，将上市公司独立董事定义为：“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”在上市公司中设置独立董事，是为了完善上市公司治理结构，以期望于实现更好的保护中小股东利益之目的。

二、独立董事的任职资格

独立董事的任职资格主要见于《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称《公司法》）第146条、《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）第95条关于公司董事的一般规定，《独董指导意见》《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引（2016修订）》（以下简称《独董指引》）《深圳证券交易所独立董事备案办法（2017修订）》（以下简称《独董备案办法》）以及不同行业的特殊规定。其中，《独董指导意见》规定了独立董事任职的基本条件、禁止性条件等各板块上市公司通用的规则。《独董指引》和《独董备案办法》分别对于主板、科创板、中小板和创业板独立董事任职条件进一步作出详细规定，不同板块对于独立董事的任职资格和条件存在一定差异，如上市公司独立董事最多在五家上市公司担任独立董事，对此，上海证券交易所（以下简称上交所）指的上市公司仅含境内上市公司，深圳证券交易所（以下简称深交所）指的上市公司包含本次拟任职上市公司、深沪证券交易所上市公司及境外证券交易所上市公司。另外，中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）发布的《保险机构独立董事管理办法》（以下简称《独董管理办法》）中规定更为严格，保险机构独立董事最多同时在4家境内外企业担任独立董事。上述规则在实务中要综合和有针对性的加以运用，以免错误。现将上述规则之主要内容列示如下：

实务问题一：某拟任独立董事已经退休，但其退休前任职于拟上市公司有重大业务往来的央企子公司的股东单位高管，问是否可以任职该拟上市公司独立董事？

首先，我们应该分析该拟上市公司是去上交所还是深交所上市，如果拟聘任独立董事时还没有确定，则需根据两个交易所的规定先判断该人士是否属于不符合独立性和不符合任职资格，根据上交所《独董指引》第11条，下列人员不具有独立性，（六）在与上市公司及其控股股东或者其各自的附属企业具有重大业务往来的单位担任董事、监事或者高级管理人员，或者在该业务往来单位的控股股东单位担任董事、监事或者高级管理人员；（七）近一年内曾经具有前六项所列举情形的人员。根据上交所的上述规定，我们理解该退休人士如果退休已经超过一年，则独立性没问题。

根据深交所《独董备案办法》第7条，下列人员不具有独立性：(六)在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职的人员，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员，(七)最近十二个月内曾经具有前六项所列情形之一的人员，我们理解该退休人士如果退休已经超过十二个月，则独立性没问题。

其次，鉴于其任职单位是中央企业，需关注中央纪委发布的《关于规范中管干部辞去公职或者退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》规定，中管干部辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到与本人原工作业务直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事，不得从事与本人原工作业务直接相关的营利性活动。中管干部辞去公职或者退（离）休后可以到与本人原工作业务不直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事。我们理解若该人士属于中管干部，必须遵守上述规定。

最后，影响独立性问题排除完毕后，我们需要根据《公司法》第146条、《章程指引》第95条和《独董指导意见》第2、3条的规定判断该人士是否符合通用和一般的独立董事任职资格。

实务问题二：高校院长、书记等是否能兼职独立董事？

除了上面的分析逻辑和适用规则外，不少上市公司选聘独立董事时，倾向于选择高校的院长、书记等。因为上述人士不仅具有一定的社会影响力，且具备专业知识，能为公司的经营、战略决策提供优质的咨询服务，故倍受上市公司青睐。目前，上交所、深交所均要求独立董事候选人符合中共中央纪委、教育部、监察部《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（以下简称《意见》）的相关规定，“学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。”《意见》中重点关注学校的党政领导班子成员，对于非党政领导班子成员兼职并未作出限制性规定。因此，高校党政领导班子成员担任独立董事是受限的。而非党政领导班子成员的普通高校教职工，在满足相关任职条件的情况下，可以兼任上市公司独立董事。

三、独立董事的人数、构成和比例要求

《公司法》《独董指导意见》对独立董事的人数、构成及比例要求进行了规定。上市公司的董事会由5名至19名董事组成，通常至少应包括1/3的独立董事。不同行业亦存在特殊规定，如银保监会发布的《独董管理办法》细化了独立董事人数及比例的设置，要求保险机构的独立董事至少为3名，且不低于董事会总人数的1/3。对存在持股50%以上控股股东的保险机构，独立董事占比应达到1/2以上；此类公司如董事会换届前连续2年公司治理评价为优秀，可以在换届时保持1/3比例，不能连续两年保持优秀的，应在换届时提高至1/2以上。具体规则如下：

实务问题三：拟上市公司必须聘请一位会计学一位法律一位行业专家作为独立董事吗？

由于当前资本市场的商业环境日趋复杂，各监管部门出台了不少政策法规、行业规定等文件，严格规范上市公司的经营活动和监管。因此，一些上市公司，特别是面临法律问题较多的上市公司，通常会选择聘请具有法律专业背景的人士担任独立董事。目前，依据证监会发布的《独董指导意见》，仅规定了上市公司独立董事中至少应包括一名会计专业人士，对于是否需要聘请具有法律专业背景或行业专家等，并未提出明确的要求。换句话说，上市公司聘请法律专业或行业专家作为独立董事，是公司根据经营和发展需要自愿选择的结果。

四、独立董事的权责利

独立董事的权责利主要表现为，独立董事对上市公司相关事项的事前认可权、重大事项发表独立意见权、特别职权以及独立董事的责任与义务，同时需要说明的是，独立董事的相应权利也同时构成独立董事需要履行的相应义务。下文将对这四部分内容进行梳理与阐释。

(一)事前认可权

《独董指导意见》、《上海证券交易所科创板股票上市规则（2019修订）》（以下简称《科创板上市规则》）、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（以下简称《关联交易实施指引》）、《上市公司独立董事履职指引》（以下简称《独董履职指引》）均规定了独立董事需要发表事前认可意见的事项，主要包括两类，即：重大关联交易事项、聘用或解聘会计师事务所。

（二）发表独立意见权

独立董事在上市公司的发展运行过程中，有着不可替代的作用，重点体现在独立董事需要对重大事项发表独立意见。证监会发布的《独董指导意见》，深交所发布的《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引（2015修订）》（以下简称《深交所主板指引》）《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引（2015修订）》（以下简称《中小板指引》）《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2015修订）》（以下简称《创业板指引》），上交所发布的《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》（以下简称《上交所上市规则》）《科创板上市规则》以及中国上市公司协会发布的《独董履职指引》等多个文件中，均有关于独立董事发表独立意见事项的规定。

各板块上市公司独立董事发表独立意见主要集中于以下几类重大事项：（1）交易类，如关联交易、对外担保、委托理财、对外提供财务资助等；（2）定期报告和财务信息，如自主变更会计政策、会计估计、会计差错更正、聘用或解聘会计师事务所、聘请外部审计机构和咨询机构等；（3）募集资金管理和使用，如闲置募集资金暂时用于补充流动资金、使用超募资金偿还银行贷款或者永久补充流动资金、变更募集资金投资项目、变更募集资金用途等；（4）并购重组类，如重大资产重组、协议收购、要约收购等；（5）发行上市类，如发行优先股对公司各类股东权益的影响、终止上市等；（6）其他事项，如提名、任免董事、聘任、解聘高级管理人员、现金分红政策、利润分配、股权激励、员工持股计划等。

（三）独立董事的特别职权

上市公司独立董事除享有《公司法》《证券法》及其他法律、行政法规、部门规章、规则与公司章程规定的一般职权外，依据《独董指导意见》《深交所主板指引》《中小板指引》《创业板指引》《独董履职指引》等文件规定还赋予了独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易的事先认可权；（2）提议聘用或解聘会计师事务所权；（3）提请召开临时股东大会权；（4）提议召开董事会权；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构权；（6）在股东大会召开前公开向股东征集投票权；（7）提出利润分配提案权；（8）知情权；（9）获取津贴权；（10）不被无故提前免除职务的权利；（11）进行报告、公开发表声明的权利等。

（四）独立董事的责任与义务

上市公司董事具有忠实、勤勉的义务，《公司法》《章程指引》《上市公司治理准则（2018修订）》（以下简称《治理准则》）以及上交所、深交所发布的相关文件均对此作出了规定，《中华人民共和国证券法（2019修订）》（以下简称《证券法》）规定了董事信息披露的义务。此外，《治理准则》还规定了董事应当对董事会的决议承担责任。上市公司独立董事除负有上述规定中董事的一般责任与义务外，还负有独立董事特殊的责任与义务。《独董履职指引》对此专章进行了规定，如保持独立性的义务、 任职时间和数量限制、日常工作联系和最低工作时限、参加培训、出席董事会及股东大会会议、关注上市公司相关信息、对上市公司及相关主体进行监督和调查、制作工作笔录、提交年度述职报告以及辞职后的义务等。

五、结语

上市公司独立董事具有独立性和专业性，其中最重要的是其独立性，这也是独立董事发挥其监督功能，保护中小投资者的关键。独立董事在行使职权时，不受公司控股股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事在公司的经营与管理中的独立客观判断，不仅能有效监督制约管理层的决策，更有利于维护企业中小股东的利益，防止企业整体利益受到损害。因此，各上市公司在聘请独立董事时，应严格依据上市公司独立董事的任职条件进行选聘。独立董事在任职期间，务必忠实、勤勉尽责，审慎发表独立意见。在遇到可能涉及违法违规的情形时，及时向监管部门汇报，从而规避自身的履职风险，亦能更好地促进上市公司合法合规地发展。

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